– czy koncerny mają 30 proc. udziału w rynku?

W ubiegłym numerze „Nowoczesnego Warsztatu” rozpoczęliśmy omawianie tematu prawdopodobnych zmian w przepisach tzw. wyłączenia blokowego GVO dla motoryzacji. Obecnie obowiązujące GVO 1400/2002 wygasa bowiem 31.05.2010 r. i Komisja Europejska musi wkrótce podjąć decyzję, jakie zasady mają obowiązywać po tym terminie. W tej chwili nie znamy jeszcze nowych przepisów, znamy tylko ich projekty – w takiej postaci, w jakiej opublikowała je 21.12.2009 r. Komisja Europejska, inicjując równocześnie okres formalnych konsultacji projektu. Powszechnie jednak uważa się, że gotowość Komisji do wprowadzania jakichkolwiek zmian do swojego grudniowego stanowiska jest bardzo niewielka. Konsultacje przeprowadza się, bo wymagają tego przepisy, ale Komisja w projekcie przypuszczalnie nic już nie zmieni lub zmieni bardzo niewiele.

Czy tak rzeczywiście będzie – zobaczymy, a nam pozostaje przeanalizować ten projekt, który mamy do dyspozycji, opublikowany przez Komisję w grudniu ubiegłego roku. W poprzednim numerze „Nowoczesnego Warsztatu” zajęliśmy się zasadami jakie miałyby obowiązywać przy sprzedaży nowych aut. Dziś poruszymy kwestie zasad dla tzw. obsługi posprzedażnej, czyli dla serwisu aut i dla dystrybucji części zamiennych. Najpierw przypomnienie sytuacji prawnej w Unii Europejskiej w zakresie ochrony wolnego rynku w motoryzacji.

MEMO 1 (po 31.05.2010 r.)
Po 31.05.2010 r. zmienią się przepisy w zakresie konkurencji w branży motoryzacyjnej. Komisja Europejska proponuje zastosować inne przepisy dla obszaru sprzedaży nowych samochodów, a inne dla tzw. obsługi posprzedażnej (czyli dla serwisu aut i dla dystrybucji części zamiennych).

Sytuacja prawna GVO motoryzacyjnego
Co do zasady, zgodnie z art. 81 i 82 Traktatu Ustanawiającego Unię Europejską (obecnie art. 101 i 102 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej TfUE), powinna w każdej branży obowiązywać pełna wolna konkurencja:
- zacytujmy fragment ust. 1 art. 101 TfUE: „Niezgodne z rynkiem wewnętrznym i zakazane są wszelkie porozumienia między przedsiębiorstwami, (...) wszelkie praktyki uzgodnione, (...) których celem jest zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji wewnątrz rynku wewnętrznego (...)”
jednak można tę konkurencję ograniczyć wtedy, gdy
- i tu znowu zacytujmy fragment, tym razem z ust. 3 art.101 TfUE: „Jednakże postanowienia ustępu 1 mogą zostać uznane za niemające zastosowania do (...) [porozumień, decyzji czy praktyk uzgodnionych – dopisek autora], które przyczyniają się do polepszenia produkcji lub dystrybucji produktów bądź do popierania postępu technicznego lub gospodarczego, przy zastrzeżeniu dla użytkowników słusznej części zysku, który z tego wynika, oraz bez (...) nakładania (...) ograniczeń, które nie są niezbędne (...) [i bez – dopisek autora] dawania (...) możliwości eliminowania konkurencji (...).
Zgodzicie się Państwo, że indywidualne ocenianie w codziennej praktyce gospodarczej czy każda konkretna praktyka rynkowa albo czy dane ustalenie w umowie spełnia, czy też nie spełnia ww. przepisów TfUE jest co najmniej niewygodne (tym bardziej, że umowy niezgodne z ww. przepisami są na podstawie ust. 2 art. 101 TfUE „nieważne z mocy prawa”). Dlatego prawodawca przyznał Komisji Europejskiej w art. 103 TfUE prawo do inicjatywy w zakresie wydawania przepisów, które niejako „zbiorczo” określą czy jakieś praktyki są zgodne z TfUE, czy nie – chodzi właśnie o „wyłączenia blokowe”.
W roku 2002 Komisja z tego prawa skorzystała można powiedzieć „w pełni”, wydając indywidualne tzw. wyłączenie blokowe dla całego sektora motoryzacji (tj. GVO 1400/2002). Tym razem Komisja Europejska zamierza zająć stanowisko znacznie bardziej minimalistyczne – i proponuje wydanie dla „obsługi posprzedażnej” tylko tzw. małego GVO (zawierającego tylko kilka zasad), resztę odnosząc do tzw. ogólnego GVO, czyli dość ogólnikowych „wspólnych” przepisów, jakie obowiązują we wszystkich branżach.

Problem w tym, że „ogólne GVO” obowiązuje wyłącznie wtedy, gdy tzw. „udział w rynku właściwym” uczestnika porozumienia nie przekracza pułapu 30 proc., a co potem? Ale zanim odpowiemy na to pytanie, trzeba wyjaśnić co to jest „udział w rynku właściwym”.

Udział w rynku właściwym
W zakresie „obsługi posprzedażnej” analizę „udziału producenta samochodów w rynku właściwym” możemy określać z grubsza następująco:
- na terenie danego kraju (np. Polski) analizujemy łączne, roczne wydatki użytkowników na naprawę wszystkich samochodów konkretnej marki X (100 proc.) i badamy jaka procentowo część tych wydatków została poniesiona za naprawy w autoryzowanej sieci serwisów koncernu X, a jaka poza tą siecią;
- na terenie danego kraju (np. Polski) analizujemy łączne, roczne wydatki użytkowników na części zamienne do napraw samochodów konkretnej marki X (100 proc.) i badamy jaki był procentowo udział zakupów części dokonywanych w autoryzowanej sieci serwisów koncernu X (także tych części zamiennych, które zostały od razu w tych serwisach zamontowane), a jaki był udział zakupów poza tą siecią.

Co ważne, w okresie gdy wprowadzano poprzednie GVO 1400/2002, Komisja Europejska przeprowadzała jakieś nieudostępnione publicznie symulacje i badania, po których stanęła na stanowisku, że właściwie we wszystkich krajach wszystkie marki samochodów w zakresie „obsługi posprzedażnej” mają zarówno w serwisie aut tej marki, jak i w dystrybucji części zamiennych do aut tej marki udział w rynku właściwym przekraczający 40 proc. (stąd dominował pogląd, że w ramach obecnych przepisów GVO 1400/2002, w zakresie serwisu i dystrybucji części zamiennych obowiązkiem koncernów było stosowanie modelu tzw. dystrybucji selektywnej jakościowej). Szkopuł w tym, że teza o przekraczaniu progu 40 proc. nigdy nie była przez Komisję udowodniona, co więcej – niektóre koncerny przygotowały własne opracowania, w których udowadniały, że – ich zdaniem – w niektórych krajach nie mają w rynku właściwym udziału 40 procentowego.

Więc jak jest naprawdę? Czy dziś koncerny samochodowe mają w rynku właściwym serwisu danej marki i w dystrybucji części zamiennych do aut danej marki udział w rynku właściwym w Polsce wyższy niż 30 proc., czy niższy niż 30 proc.? Dlaczego to takie ważne? Bo Komisja Europejska planuje poddać motoryzację uregulowaniom tzw. ogólnego GVO, a ten przepis ma zastosowanie tylko do przypadków, gdy udział w rynku właściwym nie przekracza 30 proc.!
Zobaczmy więc jak będzie wyglądała sytuacja prawna w razie wprowadzenia w życie planów Komisji Europejskiej.

MEMO 2 (inaczej „obsługa posprzedażna”)
W zakresie „obsługi posprzedażnej” proponowane rozwiązania silnie zależą od ustalenia czy poszczególne koncerny samochodowe w Polsce mają w zakresie obsługi aut swojej marki udział w rynku do 30 proc., czy powyżej 30 proc.

Jakie zasady dla „obsługi posprzedażnej” po 31.05.2010 r.?
Sytuację prawną przedstawiono na wykresach 1 i 2. Jeśli przyjmiemy, że dany koncern X ma w Polsce udział w rynku właściwym (oddzielnie dla serwisu, oddzielnie dla części zamiennych) do 30 proc., to wtedy będzie go po 31.05.2010 r. obowiązywało „połączenie” tzw. ogólnego wyłączenia blokowego (czyli przepisu „dla wszystkich”) oraz nowego „małego GVO” motoryzacyjnego – jak na wyk. 1.

Wykres 1. Nowe zasady po 31.05.2010 r. w zakresie „obsługi posprzedażnej” w przypadku gdy udział koncernu X w rynku właściwym nie przekracza 30 proc.

Natomiast w sytuacji, gdy dany koncern X ma w Polsce udział w rynku właściwym (znowu badamy oddzielnie dla serwisu, oddzielnie dla części zamiennych) przekraczający 30 proc., to wtedy wszelkie jego działania w zakresie konkurencji będą podlegały badaniu już wyłącznie pod kątem zgodności z zapisami traktatu lizbońskiego, konkretnie art. 101 i art. 102 TfUE – jak na wyk. 2.

Wykres. 2. Nowe zasady po 31.05.2010 r. w zakresie „obsługi posprzedażnej” w przypadku gdy udział koncernu X w rynku właściwym przekracza 30 proc.

Kto ustali udział w rynku koncernów (sieci autoryzowanych) w Polsce?
Bardzo dobre pytanie. Nie wiadomo! Nie wydaje się, aby z urzędu zamierzała to zrobić Komisja Europejska lub by miał to zrobić polski Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (UOKiK). Być może UOKiK w ramach jakiegoś postępowania w przyszłości zleci takie badanie w konkretnej sprawie, ale prawdopodobnie na początek trzeba będzie polegać na opinii samych koncernów. Przypuszczalnie dokonają wewnętrznych ocen statystycznych, przeanalizują „co im się bardziej opłaca” i ogłoszą mniej czy bardziej bezpośrednio, czy dostosowują swoje regulacje do założenia przekroczenia czy do nieprzekroczenia pułapu 30 proc.
Nie umiem przewidzieć, jaki udział w rynku właściwym w Polsce dla poszczególnych koncernów zostanie przyjęty i nawet nie umiem powiedzieć, co byłoby korzystniejsze dla aftermarketu. Ale o tym dalej.

MEMO 3 (jaki udział w rynku?)
Nie wiadomo kto będzie ustalał czy poszczególne koncerny mają w Polsce udział dla swojej marki do 30 proc. czy powyżej 30 proc. oraz nie wiadomo, ile faktycznie te udziały wynoszą.

Co będzie jeśli udział w rynku danego koncernu wypadnie powyżej 30 proc.?
Wtedy do analizy wszelkich uregulowań należy przyjmować bezpośrednio całkiem ogólne zapisy traktatowe art. 101 i art. 120 TfUE, jakie podałem na wstępie.
Z jednej strony powinno to bardziej mobilizować koncerny samochodowe, bo co do swej istoty zapisy traktatowe ciążą w kierunku jak najszerszej konkurencji.
Natomiast praktycznie będzie się to kształtowało następująco:
- koncerny nie będą się obawiały bezpośrednich oskarżeń ze strony pojedynczych podmiotów motoryzacyjnych aftermarketu – jest zupełnie nierealne, aby niezależna firma zdecydowała się sądzić koncern motoryzacyjny w jakiejkolwiek sprawie w oparciu o tak ogólnikowe sformułowania jakie zostały użyte w art. 101 TfUE;
- jeżeli koncerny będą się czegoś obawiały, to ewentualnych kar ze strony urzędów antymonopolowych, np. polskiego UOKiK – urzędy antymonopolowe wszczynają postępowanie zwykle na czyjś wniosek, prowadzą go w takim tempie, w jakim chcą, na koniec mogą wymierzać kary pieniężne, które podlegają kontroli sądowej;
- urzędy antymonopolowe, w tym polski UOKiK, są zwykle bardziej wrażliwe na skargi dotyczące praw konsumenckich niż na skargi podmiotów gospodarczych – te ostatnie skargi zawsze traktuje się trochę jako próbę wykorzystania urzędów antymonopolowych do wewnętrznych rozgrywek pomiędzy firmami i sprawa musi być już dość oczywista, aby urząd antymonopolowy ją podjął.
Wielu analityków uważa, że – choć nie wynika to wprost z przepisów – koncerny w takim wypadku będą się wzorowały na rozwiązaniach stosowanych dotąd przy dystrybucji selektywnej jakościowej.

MEMO 4 (gdy udział ponad 30 proc.)
Jeśli ten udział przekroczy 30 proc., wtedy do analizy zgodności z prawem postępowania koncernów trzeba będzie stosować bezpośrednio zapisy traktatu lizbońskiego.

A co, jeśli udział w rynku danego koncernu wypadnie poniżej 30 proc.?
Wtedy do analizy należy brać równocześnie zapisy zawarte w „ogólnym wyłączeniu” dla wszystkich branż, jak i w tzw. małym GVO motoryzacyjnym, jakiego projekt ogłosiła Komisja Europejska w grudniu ub.r. Problem w tym, że „małe GVO” zawiera mniej konkretnych zapisów prokonkurencyjnych, chroniących firmy niezależne wobec koncernów samochodowych niż zawiera „stare” (obecne) GVO 1400/2002.

1) Co z GVO 1400/2002 Komisja proponuje „przepisać” do „małego GVO”:
a) zachować prawo ASO do sprzedawania części oryginalnych do warsztatów niezależnych;
b) zachować prawo dostawców koncernów do niezależnej sprzedaży na rynku wytwarzanych przez siebie części zamiennych i urządzeń;
c) zachować prawo producentów części zamiennych stosowanych przez koncerny samochodowe do znakowania części swoim logo.

2) Co z zapisów, GVO 140/2002 nie trafiło do projektu nowego „małego GVO”:
a) nie ma definicji „oryginalnych części zamiennych” (aczkolwiek tę odnajdziemy w aktualnych przepisach homologacyjnych) i nie ma definicji „części zamiennych porównywalnej jakości” – wraz z systemem „oświadczeń producentów nt. jakości”;
b) nie ma zapisu gwarantującego warsztatom niezależnym dostęp do informacji technicznej, sprzętu diagnostycznego, narzędzi, oprogramowania i szkoleń;
c) nie ma zapisu gwarantującego ASO prawo do swobodnego zakupu na rynku niezależnym części oryginalnych i porównywalnej jakości oraz do stosowania ich do napraw wykonywanych w ASO, a finansowanych przez samych konsumentów (do tego próg „obowiązkowych” zakupów ASO w macierzystym koncernie wzrastałby po 31.05.2010 r. z 30 proc. do 80 proc. części zamiennych).

Nie miejsce tu na szczegółową dyskusję czy „usunięte” zapisy były ważne i czy można przysługujące na ich podstawie prawa równie skutecznie wywodzić z innych przepisów – bo poglądy na ten temat wśród prawników i analityków są podzielone. Po prostu, stwierdzam tu obiektywny fakt, że co najmniej 3 zapisy silnie związane z funkcjonowaniem rynku niezależnego są obecne w GVO 1400/2002, a nie zostały przeniesione do projektu „małego GVO”, jaki ogłosiła Komisja Europejska 21.12.2009 r.

MEMO 5 (gdy udział do 30 proc.)
Jeśli ten udział nie przekroczy 30 proc., wtedy stosowane będzie m.in. nowe tzw. małe GVO motoryzacyjne. Problem w tym, że do „małego GVO” proponuje się przepisać tylko część przepisów jakie są zawarte w obecnym GVO 1400/2002.

Podsumowanie
Sytuacja prawna jest wyjątkowo niejasna, co samo w sobie wydaje się korzystniejsze dla wielkich podmiotów (jak koncerny motoryzacyjne) prowadzących bardziej skoordynowaną politykę i wyposażonych w sztaby prawników niż dla znacznie bardziej rozdrobnionego rynku niezależnego, który oczekiwałby jasnych i egzekwowalnych w sądach reguł napisanych językiem „tak, tak, nie, nie”. Pozostaje nam czekać na dalszy rozwój wypadków, gdy na przełomie marca i kwietnia br. Komisja Europejska „podsumuje” konsultacje i ogłosi ostateczną wersję przepisów.

Adrian R. Sklorz AUTO-ELEMENTS (www.element.com.pl) analityk Fundacji MULTI-EXPERT www.expert.org.pl